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Identifier: f_1862

Commentaire sur la décision de la cour de cassation sur la photographie

Frédéric Rideau

Faculty of Law, University of Poitiers, France

Please cite as:
Rideau, Frédéric. "Commentary on the Court of Cassation on photography (1862)." Primary Sources on Copyright (1450-1900). Edited by L. Bently and M. Kretschmer, www.copyrighthistory.org.
 

1. Titre complet

2. Résumé

3. La photographie comme forme mécanique.  

4. La photographie comme forme témoignant de la personnalité de l'auteur

5. Les juges du fond souverains, ou le "système intermédiaire": le jugement de la "valeur artistique de l'œuvre photographique" 

6. Références

1. Titre complet
Betbéder et Schwalbé v. Mayer et Pierson, Cour de Cassation. Du 21 nov. 1862

2. Résumé
La loi de 1793 n'avait pas prévu, bien évidemment, la question des productions photographiques. Cependant, même à l'époque où la photographie commence à véritablement s'imposer comme un moyen de reproduction rentable financièrement, ses dispositions très larges, visant tout genre d'œuvre, avaient potentiellement pour vocation d'en assurer la protection. La question de savoir si les produits de la photographie constituent des œuvres artistiques au sens de la législation révolutionnaire fut d'ailleurs âprement discutée jusqu'à la fin du XIXeme siècle. Donnant cours à des décisions contradictoires devant les cours inférieures dès le début des années 1860, elle devait se poser pour la première fois à la cour de cassation en novembre 1862. Les juges suprêmes se devaient de se prononcer sur la matière, et disposaient a priori de deux options simples: soit d'exclure la photographie en tant que simple produit de la machine, excluant par sa forme toute identification d'un auteur, soit accepter de protéger la photographie comme témoignant, dans sa forme, d'un apport personnel du photographe, voire de sa personnalité. Entre ces deux positions de principe, les juges optèrent finalement pour un autre système, compliqué, ambigu, dit intermédiaire.

3. La photographie comme forme mécanique

Un certain nombre d'affaires se multipliant devant les juridictions du fond  s'attachèrent à ne pas reconnaître la qualité d'œuvre artistique, au sens de la loi des 19-24 juillet 1793, aux photographies, refusant ainsi à leur auteur toute protection contre la contrefaçon.[1] Parmi ces décisions, celle du 9 janvier 1862, nous intéresse par le long et contradictoire cheminement de sa procédure jusque devant la cour de cassation, cour judiciaire suprême française.[2] Dans cette première instance, les juges du tribunal correctionnel de la Seine devaient en effet déclarer mal fondée la plainte des sieurs Mayer et Pierson contre la contrefaçon de leur célèbre portrait photographique du comte de Cavour par le sieur Betbéder (et Schwalbé son négociant), leurs concurrents:[3] la photographie n'apparaissait ainsi pour les magistrats que comme une simple reproduction du réel, "l'art de fixer l'objet des images extérieures," par le biais de "divers procédés chimique," c'est-à-dire une "opération purement manuelle, exigeant sans doute de l'habitude et une grande habilité, mais ne ressemblant en rien à l'œuvre du peintre ou du dessinateur, qui crée avec les ressources de son imagination des compositions et des sujets, ou reproduit avec son sentiment propre des images d'après nature". Dans le même sens, dans une autre affaire du 11 décembre 1863, les juges du même tribunal reconnaissaient bien le "goût de l'opérateur dans le choix et l'arrangement du sujet." Peut importe d'ailleurs qu'ils aient semblé évaluer, en évoquant le "goût" de l'opérateur, le mérite ou la valeur esthétique de l'idée photographique, puisque ce type de "produits" n'est encore "en définitive que le résultat de procédés mécaniques et de combinaisons chimiques reproduisant servilement les objets matériels sans que le talent d'un artiste soit nécessaire pour les obtenir."[4] En un mot, la photographie n'invente  rien, et n'engendre aucune création. Cette exclusion dogmatique de la photographie par une partie de la jurisprudence avait été alors soutenue, dans l'une des nombreuses affaires se présentant ainsi à l'époque devant le tribunal correctionnel, de manière plus étayée techniquement et dans l'optique de la distinction traditionnelle entre l'idée et la forme de l'œuvre, par l'avocat impérial, M. Thomas: 

"Tout le travail intellectuel et artistique du photographe est antérieur à l'exécution matérielle ; son esprit ou son génie n'ont rien à voir dans cette exécution: là où le photographe pourrait être assimilé au peintre par la création de son œuvre dans son imagination, il n'y a pas encore protection de la loi, et, quand l'idée va se traduire en un produit, quand la protection de la loi va pouvoir s'étendre sur ce produit, toute assimilation devient impossible. D'un côté, je vois le peintre continuant son œuvre, son intelligence dirigeant sa main; il corrige sa pensée première, il la modifie, la perfectionne et, jusqu'au dernier moment, lui imprime le cachet de sa personnalité. Là, au contraire, le photographe a dressé son appareil, et, à partir de ce moment, il restera complètement étranger à ce qui va se passer; la lumière a fait son œuvre ; un agent splendide, mais indépendant, a tout accompli."[5]

En substance, dans cette forme primordiale objet de la propriété littéraire et artistique se retrouvaient essentiellement les exigences et l'habilité techniques, celles-ci s'imposant en quelque sorte comme un filtre dans un processus éventuel de création s'affirmant surtout en amont, par exemple dans le choix du sujet. Protéger par conséquent la photographie, quelle qu'elle soit, aboutirait, dans tous les cas, à accorder un droit privatif sur une simple idée, même de talent, ou en tout cas sur une forme nécessairement impersonnelle parce que dictée par un outil industriel de reproduction du réel.

Dans l'affaire du portrait du Comte de Cavour, le rejet par les premiers juges des prétentions de leurs auteurs, sur des motifs aussi catégoriques, suscita un appel de la décision devant la cour impériale de Paris. Témoignant de l'hésitation de la jurisprudence, cette dernière, sur le fondement de la loi de 1793, infirmait cependant les premiers juges en donnant raison, le 10 avril 1862, aux photographes Mayer et Pierson. Alors reconnus cette fois-ci contrefacteurs, Belthéder et Shwalbé estimèrent, par le biais de leur avocat, Me Hérold, qu'il s'agissait là d'une violation de la loi de 1793, ainsi que des articles 425 et suivants du code pénal, et formèrent enfin un pourvoi devant la cour de cassation. Hérold défendait donc le jugement d'exclusion de première instance, en accord avec le principe selon lequel "l'art est quelque chose qui tient à la nature du produit." Cette exclusion de la photographie, en d'autres termes, se devait d'être confirmée et érigée en principe, "parce que jamais elle ne pourra rentrer dans ce que la loi, dans ce que tout le monde appelle les beaux-arts," parce qu'elle "n'offre pas le caractère de création, d'originalité, d'émanation individuelle nécessaire pour constituer l'œuvre d'art."[6] Au fond, comme pour Me Thomas, si talent artistique il y a éventuellement de la part de l'auteur de la photographie, il n'est en tout cas pas identifiable dans une forme. Il va sans dire que présenter cette dernière comme témoignant de la personnalité du photographe consistait en un système absolument opposé.

4. La photographie comme forme témoignant de la personnalité de l'auteur
Le principe de la protection de certains types de création littéraire, en particulier la "petite monnaie" évoquée par Renouard en 1839 ou certaines compilations, avait suscité de difficiles réflexions touchant la définition de l'œuvre au sens de la loi de 1793. Toujours est-il que l'on avait pu s'appuyer dès le XVIII siècle sur des distinctions théoriques simples entre l'idée et la forme afin de faire valoir la réalité d'une forme propre à l'auteur objet d'un droit privatif: malgré un support de plus en plus interchangeable, il restait toujours l'agencement des mots, l'ordre des paragraphes, le style de l'auteur, que l'œuvre ait eu d'ailleurs ou non une vocation "passionnelle" ou artistique.[7] On a observé que pour certains types d'ouvrage, où la forme s'incarne surtout dans la composition, un apport propre à l'auteur pouvait néanmoins se concrétiser. Dans le domaine des compilations, en effet, même si celles-ci n'étaient pas "réellement originales", en ce sens qu'elles s'appuient, par définition, sur les œuvres et les travaux antérieurs, le travail, la sensibilité et l'intelligence, le goût, le choix de l'auteur pouvaient encore malgré tout manifester des conceptions propres à son auteur, protégeables devant les tribunaux.[8] En revanche, le maillon que constituait une machine à "saisir" le réel poussait plus loin encore le caractère abstrait de la forme, à la lisière de ce qui, au même titre que l'idée, n'était plus appropriable: en bref, comme a pu l'écrire Bernard Edelman, pour protéger la photographie, il fallait donc "arracher le photographe à la machine, et la faire entrer dans la mouvance du sujet."[9] 

Dans l'affaire du portrait du comte de Cavour, la cour impériale de Paris, en infirmant le 10 avril 1862 le jugement des premiers juges, rappela que la loi de 1793 s'appliquait à toutes les œuvres "qui sont le produit de l'esprit ou du génie," en particulier la gravure et le dessin. Les "dessins photographiques," obtenus pourtant par le biais d'une chambre noire, pouvaient, selon les juges, "dans une certaine mesure et dans un certain degré, être le produit de la pensée, de l'esprit, du goût et de l'intelligence de l'opérateur."[10] En particulier, ne se perçoit pas seulement dans l'œuvre photographique elle-même de l'habileté technique, résultant du maniement de l'appareil et de l'évaluation des conditions propres à un résultat crédible dans l'imitation du réel. Par "le choix du point de vue, de la combinaison des effets de lumière et d'ombre" (avec "en outre," pour les portraits, notamment tous les choix relatifs à la pose du sujet), l'œuvre photographique peut potentiellement témoigner de la subjectivité de l'auteur, sa forme pouvant porter "l'empreinte de sa personnalité."[11] L'appareil photographique ne constitue par conséquent qu'un outil d'expression. La cour de Paris, dans un autre arrêt du 12 juin 1863, plébiscité par Couhin, fut d'ailleurs encore plus explicite sur le caractère accessoire de la machine, en affirmant que "si c'est la lumière qui fixe l'image sur la plaque rendue sensible, c'est l'opération qui détermine l'aspect sous lequel le type de cette image doit être offert au rayon lumineux...."[12] Toujours dans le même sens, l'avocat impérial Bachelier, dans une autre affaire de la même époque, s'efforçait de démontrer que l'appareil photographique n'est qu'un moyen mécanique comme un autre qui permet à l'auteur d'exploiter justement sa sensibilité artistique: "La photographie est un dessin, car le dessin est la reproduction de la nature par un jeu d'ombre et de lumière [...] Peu importe que l'on recoure à des moyens plus ou moins mécaniques. L'art est dans l'exercice de la volonté, dans le choix du sujet, de l'heure pour obtenir certains effets de lumière; tout cela est la création de l'homme qui reproduit la nature, et jamais on ne pourra dire qu'il n'y a là qu'une force brutale."[13] Pouillet lui-même fut également un partisan farouche du principe de protection des "productions photographiques"; la loi de 1793, selon lui, était suffisamment générale pour l'admettre: 

"Ce qui frappe les adversaires de notre système, c'est que, dans la photographie, l'appareil joue un rôle important, et même le rôle prépondérant. Qu'est-ce que cela prouve ? Est-ce que si le peintre, après avoir conçu son tableau, trouvait le moyen de le reproduire sur la toile, d'un seul jet, tel qu'il le conçoit, on nierait que son œuvre fût une production de l'esprit ? Qu'importe l'exécution plus ou moins rapide, plus ou moins facile ? N'est-ce pas la conception, de quelque façon qu'elle soit réalisée, qui fait l'œuvre artistique ? le photographe conçoit son œuvre; il dispose les accessoires, il arrange les jeux de lumière, il rapproche ou éloigne son instrument pour que la reproduction soit, à son gré, plus nette ou plus vaste pour obtenir tel ou tel effet de perspective; qu'après cela, qu'importe la rapidité, la perfection, la fidélité de l'instrument avec lequel il exécute ce qu'il a conçu, arrangé, créé. Nous avons dit, bien des fois déjà, que le droit de l'auteur dérivait de la création, laquelle imprime à l'œuvre son caractère d'individualité. Est-ce que cette individualité fait défaut ici ?"[14]

Me Rendu, contre le pourvoi des contrefacteurs Betbéder et Schwalbé, s'appuyant sur l'esprit de l'article 7 de la loi de 1793, réaffirmait que "toute œuvre offrant par sa forme et sa figure un type empreint de la personnalité de son auteur, que toute œuvre digne d'être appelée une production de l'esprit humain, était légalement une œuvre d'art." L'accent était bien mis sur la nécessité de cette empreinte dans la forme photographique, quelque soit son objet, puisque qu'il devait être parallèlement indifférent qu'elle "soit réservée aux gens de goût" ou qu'elle "fut appliquée à l'industrie."[15]

Le 28 novembre 1862, la cour de cassation se prononçait contre un rejet absolu de l'application de la loi de 1793 à la photographie et confirmait l'arrêt de la cour de Paris. Malgré l'omniprésence de la machine dans le processus de création, une subjectivité suffisante dans l'apport de l'auteur pouvait donc se retrouver dans la production photographique finale. Toutefois, et ce point devait poser problème, il était confirmé par la cour de cassation que les premiers juges, "par une constatation nécessairement souveraine," devaient déclarer si le "produit" leur étant déféré entrait "par sa nature" dans les œuvres d'art protégées par la loi du 19 juillet 1793.[16] Formule -  "par sa nature" - et attendus énigmatiques de la cour de cassation, qui laissait entendre que l'apport personnel de l'auteur, en l'occurrence le photographe, était consubstantielle de la valeur artistique de son produit. On a pu parler de système "intermédiaire."

5. Les juges du fond souverains, ou le "système intermédiaire": le jugement de la "valeur artistique de l'œuvre photographique"
L'expression vient surtout de Pouillet, pour qui, entre deux opinions absolument tranchées contre ou pour la protection des photographies, se glisse un "système intermédiaire." On s'appuie effectivement encore, en matière de photographie, sur l'idée que la machine puisse écraser tout processus créatif, empêchant ainsi la forme de révéler un auteur, sans nier pour autant  simultanément "que l'œuvre du photographe n'atteigne à une perfection, à un fini qui en font un véritable dessin."[17] C'est bien aux juges, par conséquent, de démêler "d'après les circonstances, si la reproduction photographique est ou n'est pas une œuvre d'art."[18]

Pour Couhin, la question était mal posée: "La loi du 19 juillet 1793, en effet, garantit la propriété des productions de la pensée - en dehors de tout caractère artistique - dès lors et par cela seul que ces productions constituent des 'ouvrages' et qu'elles reconnaissent des 'auteurs.'"[19] La cour de Paris, le 12 juin 1863, avait plutôt évoqué l'indifférence à la "valeur esthétique" de la production photographique, dans la mesure où comme tout dessin, en dépit du rôle significatif de la machine dans le produit final, elle pouvait toujours témoigner potentiellement par sa forme de la part propre à son "opérateur."[20]

Dans la mesure où le mérite de l'œuvre ne doit pas être pris en compte dans l'application de la législation de 1793, cette perspective fut en tout cas "tout à fait inadmissible" pour Pouillet, et contraire au "texte comme à l'esprit de la loi": "Est-ce que, en matière de peinture, de dessin, de sculpture, c'est-à-dire dans les matières qui sont certainement régies par la loi de 1793, un pareil pouvoir est attribué à nos juges? Est-ce qu'ils peuvent dire de telle peinture que c'est une œuvre d'art, de telle autre qu'elle n'a rien d'artistique, accorder à l'une la protection de la loi, la refuser à l'autre? Non; la loi est plus sage; bonne ou mauvaise, conforme ou contraire aux lois de l'esthétique, toute peinture, tout dessin, toute sculpture est une œuvre d'art."[21]

Toujours est-il qu'aux termes de ces hésitations jurisprudentielles du début des années 1860, les images photographiques avaient été reconnues comme des productions de l'esprit ou de génie susceptibles éventuellement de faire l'objet d'un droit de propriété au sens de la loi de 1793. Certes, la formulation ambiguë des juges suprêmes et la marge de manœuvre laissée par la cour de cassation aux juges du fond pouvait potentiellement permettre à certains tribunaux de s'ériger en "académies," c'est-à-dire de transformer le jurisconsulte en critiques d'art. Ce risque était d'autant plus patent que les juges s'efforçaient justement de concilier la nécessité de protéger des écrits en tout genre, les productions du génie mais aussi de l'esprit, avec une formulation plus subjective de la définition de l'œuvre, comme si l'originalité ne pouvait être vraiment évaluée qu'à l'aune de la valeur esthétique de l'œuvre.[22] Il est vrai que la confusion, comme dans d'autres productions des beaux-arts, ne sera pas toujours évitée.[23]

6. Références

Books and articles

Couhin, C. La propriété industrielle, artistique et littéraire, volume 2. Paris: Librairie de la société du recueil général des lois et des arrêts, 1898.

Edelman, B. Le droit saisi par la photographie. Paris: Repr. Christian Bourgois, 1980.

Pfister, L. L'auteur, propriétaire de son œuvre? La formation du droit d'auteur du XVIe siècle à la loi de 1957. PhD thesis, Strasbourg, 1999.

Pouillet E. Traité théorique et pratique de la propriété littéraire et de droit de représentation, 2nd edition. Paris: Imprimerie et Librairie générale de Jurisprudence, 1894.

[1] Cf. C. Couhin, La propriété industrielle, artistique et littéraire, vol. 2 (Paris: Librairie de la société du recueil général des lois et des arrêts, 1898), 416.

[2] Pour plus d'indication sur cette procédure, aboutissant avec le contrôle de la cour de cassation, voir f_1842 (commentaire du 27 mai 1842 sur la propriété artistique, paragraphe n°4).

[3] Voir Dalloz 1863.1.53 (f_1862) pour les détails de l'affaire. Bethéder avant de reproduire ce portrait pour son exploitation personnelle, l'avait en outre modifié et retouché.

[4] Trib. Civ. Seine du 12 décembre 1863, rapporté par Pouillet, 118. Des décisions dans le sens d'une exclusion de principe de la photographie peuvent encore se trouver à la fin du XIXe siècle, comme l'indique Pouillet, dans la troisième édition de son traité (1908, p. 130).

[5] Extrait rapporté par E. Pouillet, Traité théorique et pratique de la propriété littéraire et de droit de représentation, 2nd ed. (Paris: Imprimerie et Librairie générale de Jurisprudence, 1894), 115f.

[6] Dalloz 1863.1.54 (f_1862).

[7] "Les idées, les sentiments qui entrent dans la composition d'un ouvrage, l'ordre dans lequel un auteur les expose, la manière dont il les exprime", sont à l'auteur, nous dit par exemple le libraire Leclerc en 1778 (Leclerc, Lettre à M. de Néville, dans Laboulaye et Guiffrey, La propriété littéraire au XVIIIe siècle (Paris : Librairie de L. Hachette et Cie, 1859), 407. Bien entendu, Leclerc est un protagoniste parmi d'autres capable de formuler à la fin du XVIIIe siècle une telle distinction, qui était en Angleterre soutenue avec plus encore d'acuité. On pourra se référer à Linguet, par exemple (f_1777b). En revanche, pour une forme considérée comme absolument accessoire à l'œuvre littéraire, voir encore en exemple les développements de Condorcet dans ses Fragments sur la liberté de la presse (f_1776a).

[8] Anthologies, ou œuvres plus "utilitaires". Sur ce point, on se référera à nos articles sur les décisions du 2 décembre 1814 (f_1814a), arrêt fondateur sur la définition de l'œuvre au sens de la loi des 19-24 juillet 1793, et celle du 27 novembre 1869 (f_1869).

[9] B. Edelman, Le droit saisi par la photographie (Paris: repr. Christian Bourgois, 1980), cité par L. Pfister, L'auteur, propriétaire de son œuvre? La formation du droit d'auteur du XVIe siècle à la loi de 1957 (PhD thesis, Strasbourg, 1999), 576.

[10] Dalloz 1863.1.53 (f_1862).

[11] Ibid. L'expression, destinée sans doute à mieux qualifier l'apport subjectif de l'auteur, avait été déjà usité par la Cour de Bordeaux en 1861 à propos de la question de la protection des nouvelles télégraphiques (cf. f_1861).

[12] Rapporté par C. Couhin, 418-419 (Pataille, 1863.225).

[13] L'intégralité de cet extrait est rapporté par Pouillet, 119.

[14] Pouillet, 124. Il faut dire que cet auteur fut de la même manière favorable à la protection, même mécanique, des sculptures (cf. f_1814).

[15] Dalloz 1863.1.54 (f_1862).

[16] Ibid.

[17] Pouillet, 121.

[18] Ibid.

[19] Couhin, 417-418.

[20] Cité par Couhin, 419 (Pataille, 1863.225). On sait à quel point la question était déjà fondamentale. Par exemple, le grand médecin français Duchenne de Boulogne participant à la fin des années 1850 à un concours sur l'électricité appliquée à l'industrie et à la médecine, fut le premier, dans son mémoire sur la "mécanique de la physionomie," à utiliser la photographie en matière médicale, peut-être dans un premier temps avec le concours du frère cadet de Nadar, et accompagner ses travaux d'un album de "photographies sur la mécanique de la physionomie," visant à représenter "l'action individuelle des muscles de la face démontrée par l'électrisation" (Duchenne précisait, dans cette lettre du 11 mars 1857au ministre de l'instruction publique, que l'ensemble était sous presse pour une publication - celle-ci interviendra en 1862, dans un ouvrage intitulé "Mécanisme de la physionomie humaine"). Aujourd'hui, les photographies de Duchenne sont aujourd'hui célèbres, tant pour le caractère unique de ces clichés dont la paternité est encore discutée, que  pour leur "valeur" esthétique, aujourd'hui en particulier. Le mémoire se trouve aux Archives Nationales, F¹⁷ 3100¹, dossier Duchenne.   

[21] Pouillet, 123.

[22] Risque discuté aux Etats-Unis dans la fameuse décision Bleistein v. Donaldson (us_1903), où l'originalité, au sens subjectif, semble être en réalité consubstantielle à sa valeur esthétique.

[23] Voir notamment L. Pfister, 578, qui évoque un arrêt de la cour d'Orléans du 4 février 1925. Une fois encore, c'est le "goût" du photographe, qui paraît constituer un élément déterminant de la protection.